被告人陈某， 男，1971年2月生。

　　被告人陈某伙同他人于2005年10月30日晚爬上货物列车，从车厢内往车外掀盗螺纹钢13根（价值人民币936元）。在掀盗过程中，其中一根螺纹钢坠落后卡在该列车一节车厢的车轮上，导致道岔被打坏，经鉴定足以使列车发生倾覆的险情。陈某被抓获后，还交代曾与周某共同盗窃货物列车上齿轮的犯罪事实。由于记不清具体的时间、地点，侦查机关无法根据其提供的部分线索找到同案犯周某，也无法查找到该犯罪事实的其他证据，遂未予立案。2006年3月法院作出一审判决，被告人陈某犯破坏交通设施罪，判处有期徒刑四年六个月。

　　2006年5月侦查机关因另一起盗窃事实抓获了周某，周某供述了曾于2005年10月25日晚，伙同被告人陈某在货物列车上掀盗了13箱螺旋伞齿轮（价值人民币5 460元）的事实，公诉机关遂再次将陈某移送起诉。法院依法判决被告人陈某犯盗窃罪，与其前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三千元。

　　「争议」

　　对第二起盗窃犯罪，被告人陈某是否具有自首的情节，在审理中产生两种不同意见：一种的观点认为被告人陈某前后被判处的是两个不同的罪名，根据其行为系主动供述了司法机关尚未掌握的不同种罪行，应认定为自首情节，应当依照《刑法》第六十七条第二款的规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。第一种观点认为本案被告人前罪与后罪的犯罪行为性质是相同的，都是实施盗窃的行为。被告人陈某2005年10月30日的犯罪行为在构成盗窃罪的同时，也构成了破坏交通设施罪，法院根据想象竞合犯的原则择其重罪——破坏交通设施罪来定罪处罚。被告人陈某的第二起盗窃犯罪行为与前一起犯罪仍属同一罪行，因此该行为只是坦白行为不构成自首，应当依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。

　　「点评」

　　笔者同意第二种观点，认为本案被告人陈某如实供述的第二起盗窃不构成自首情节，可依法予以酌情从轻处罚。

　　一、对于前罪的认定分析。被告人陈某在运行中的货物列车上掀盗货物中，明知掀下的螺纹钢有可能会卷入车轮，导致车轮、道岔等交通工具或交通设备损坏，也有可能使列车发生倾覆。但被告人陈某放任以上危害结果的发生，最后掀下的一根螺纹钢卡在该列车车轮上，导致道岔被打坏，造成足以使列车发生倾覆的险情，其行为构成破坏交通设施罪。同时被告人陈某主观上出于盗窃的目的，盗窃价值为936元财物，接近“数额较大”起点。虽然犯罪数量尚未达到“数额较大”的起点，但是陈某的行为具有造成足以使列车发生倾覆险情的严重后果的情节，依据最高院的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款第一项规定，也构成了盗窃罪。被告人陈某实施盗窃货物列车上运输物资的一个行为，同时触犯盗窃罪和破坏交通设施罪，属于想象竞合犯，形式上是数罪，但在处罚上是从一重罪处，因此法院依法认定被告人陈某构成破坏交通设施罪。

　　二、想象竞合犯各罪名的法律评价。一个犯罪行为在发生罪名竞合的时候，要求在进行法律评价的时候对行为构成的罪名进行逐一评价，衡量各罪名的罪重罪轻，以重罪名为适用依据作出判决，逐一评价的过程实质上是比较犯罪行为所侵犯的不同法益的社会危害性，因此在确定一罪名作为犯罪行为的性质时，并不排斥对其它竞合罪名的法律评判。在考虑社会危害性时，往往对行为所触犯的两种司法实践中对想象竞合的犯罪行为一般采取择一重罪，危害结果酌情从重的原则，从重处罚虽不是基于对一行为的重复评价但也基于侵害其他犯罪客体导致的危害结果的累加衡量。伸延之，被告人在被判处破坏交通设施罪之时，其行为构成盗窃罪的罪行也已被法律评价并处罚。

　　三、罪行与罪名的理解。第一、二种观点的分歧就在于对《最高院关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的理解不同，该条规定：“根据刑法第67条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”第一种观点将“判决确定的罪行”理解为在判决书中最终判处的罪名，笔者认为这是不妥的。从“罪行”的字面含义来看，它指的是“犯罪行为”，立法者在该条中使用“罪行”的字眼，而不是“罪名”，可见其着重于对犯罪行为的事实或性质审查，而不是仅仅是对犯罪行为所应判处的罪名审查。因此，“判决确定的罪行”应指判决书所确定的犯罪事实所反映的犯罪性质。在本案中前一起认定的破坏交通设施罪，在刑法中其属于危害公共安全罪，第二起认定的盗窃罪属于侵犯财产罪。两罪名在性质上是完全不同的，但根据前述分析，想象竞合犯虽依重罪处断，但不排斥竞合的轻罪，因此笔者认为前罪的行为性质中仍具有盗窃罪的罪质，与后起的盗窃罪具有同一性质，亦即罪行相同。

　　综上所述，认定被告人的行为是否具有自首的情节就显得水到渠成。我国《刑法》第67条规定，自首分为一般自首和特别自首两种。特别自首，亦称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。司法解释认定“司法机关尚未掌握的本人其他罪行”，是指与司法机关掌握的或者判决确定的罪行在犯罪性质或者罪名上是不同的。本案中被告人陈某前后罪的性质同属一种罪行，不符合准自首认定标准，不能以自首论，只能认定其是坦白行为，因此法院依法予以酌情从轻处罚。

　　福州铁路运输法院